Verificandosi una situazione di mobbing aziendale, si potrebbe perciò determinare ma in concreto ciò deve essere naturalmente oggetto di accertamento, non ponendosi in termini di automatica conseguenzialità- una situazione in antitesi con la previsione generale contenuta nell'art. 5, comma 1 del D.Lgs. n. 626/1994, la quale stabilisce che "ciascun lavoratore deve prendersi cura della propria sicurezza e della propria salute e di quella delle altre persone presenti sul luogo di lavoro, su cui possono ricadere gli effetti delle sue azioni o omissioni, conformemente alla sua formazione ed alle istruzioni e ai mezzi forniti dal datore di lavoro".

     Ciò tanto più considerando che, diversamente dalla legislazione emanata negli anni '50 (il D.P.R. n. 547/1955, il D.P.R. n. 164/1956, il D.P.R. n. 303/1956, per citare i provvedimenti più significativi), il D.Lgs. n. 626/1994, quale prima normativa generale di derivazione comunitaria, ha introdotto un nuovo modello di impresa sicura che appare non solo di tipo compartecipativo, ma modulato in chiave decisamente sinergica tra i protagonisti del mondo del lavoro (datore di lavoro e lavoratori), per il raggiungimento del fine generale -comune ad entrambi- di migliorare la sicurezza e l'igiene in un ambiente -quello di lavoro- parimenti comune. 

     E' dunque difficile ipotizzare che il lavoratore mobbizzato possa farsi parte diligente della propria e dell'altrui sicurezza, svolgendo compiutamente quel ruolo di garanzia attiva che il citato art. 5 del D.Lgs. n. 626/1994 assegna a ciascun lavoratore. Infatti, se pur i lavoratori, nell'ambito dell'azienda, sono gli unici soggetti creditori di sicurezza e di salute, ciò nonostante, come dispone l'art. 5, comma 2, lettera h) del D.Lgs. n. 626/1994, sono chiamati anch'essi a contribuire "insieme al datore di lavoro, ai dirigenti e ai preposti, all'adempimento di tutti gli obblighi imposti dall'autorità competente o comunque necessari per tutelare la sicurezza e la salute dei lavoratori durante il lavoro". 

     Si pensi inoltre al lavoro di squadra a fini prevenzionistici (ad esempio, antincendio), o al lavoro in staff, sempre più praticato per il conseguimento di quel valore aggiunto, in termini operativi, che deriva dalla condivisione delle procedure e degli obiettivi di lavoro. 

     E -si badi- in tale prospettiva sinergica, il contributo richiesto dal citato art. 5, comma 2, lettera h) del D.Lgs. n. 626/1994 è sanzionato penalmente in caso di omissione. 
Ma -qui lo spunto di riflessione- sarebbe davvero paradossale imputare sul piano giuridico, al lavoratore mobbizzato, le conseguenze di ciò che lui stesso subisce sul piano materiale, per effetto della condotta di vessazione morale e psichica cui è soggetto da parte delle gerarchie aziendali. Peraltro, a fronte della qualificazione soggettiva dell'agente ("lavoratore"), delineata dalla norma dell'art. 5 del D.Lgs. n. 626/1994 qui all'esame, e dalla caratterizzazione delle violazioni alla normativa prevenzionistica e di igiene del lavoro quali reati propri, la conseguenza che ne deve obbligatoriamente trarre l'interprete è che nessuna contestazione, sul piano del diritto penale contravvenzionale, è ascrivibile al datore di lavoro.

     Quid iuris, invece, nel caso in cui la condotta di mobbing incida negativamente, menomandola, sull'integrità psicofisica del lavoratore? La risposta del giurista è perentoria: non vi è dubbio che, nel caso in cui il lavoratore mobbizzato veda compromessa -temporaneamente o con postumi permanentemente invalidanti- la propria salute, della lesione all'integrità psicofisica può e deve essere chiamato a rispondere a pieno titolo, nella sede penale, il datore di lavoro.

     Ma quale, in questo caso, la norma giuridica di riferimento? Per poter rispondere a questo interrogativo occorre valutare, caso per caso, quale sia stata l'intenzione del datore di lavoro. E, a questo riguardo, non si può prescindere da una operazione preliminare sul piano del metodo: quella di diversificare l'analisi in relazione al profilo soggettivo di imputazione del fatto.

     Infatti, per la sussistenza di un reato, non è sufficiente la positiva verifica dell'elemento oggettivo (nei suoi aspetti di condotta, evento, nesso di causalità), ma è altresì necessario analizzare il modo con cui si è espressa la volontà del soggetto che ha agito, elemento questo che si definisce quale elemento soggettivo, e che consiste sempre in un atteggiamento della volontà in contrasto con la previsione di una norma giuridica.
     In relazione alla valutazione dell'elemento soggettivo (o psicologico), i reati si suddividono in due aree principali: reati colposi e reati dolosi. E la necessità di distinguere l'area delle condotte colpose dall'area delle condotte ascrivibili a titolo di dolo si pone sempre per quei reati che sono puniti indifferentemente sia a titolo di dolo, che a titolo di colpa. E' questo proprio il caso dei reati di lesioni personali e di omicidio, puniti rispettivamente a titolo di dolo dagli artt. 582 e 575 del Codice penale, e a titolo di colpa dagli artt. 590 e 589 stesso Codice.

     Se il dolo, quale forma tipica della volontà colpevole, presuppone nell'agente la coscienza e la volontà sia della condotta che dell'evento (il soggetto attivo del reato deve dunque rappresentarsi (prevedere) e volere l'evento come scopo e conseguenza della sua condotta), nella colpa la coscienza e volontà del reo sono limitate alla condotta, non all'evento. Il soggetto che agisce, quand'anche possa in alcuni casi prevedere l'evento (ad esempio il lanciatore di coltelli rispetto alla morte o al ferimento della sua partner), non lo vuole assolutamente (e se lo prevede confida comunque che esso non si verificherà in virtù delle proprie capacità personali), e questo dunque si verifica o per negligenza, imprudenza, imperizia (cosiddetta colpa generica), ovvero per l'inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline (cosiddetta colpa specifica).

     Trasponendo questi principi di diritto penale al mobbing aziendale, si tratta conseguenzialmente di valutare (cosiddetto solving problem) se la compromissione dell'integrità psicofisica del lavoratore sia riconducibile ad una condotta colposa del datore di lavoro, ovvero ad una condotta dolosa, intenzionalmente e consapevolmente orientata a produrre quel danno in capo al prestatore di lavoro.
In che modo dunque orientare l'accertamento della responsabilità; e in base a quali criteri sciogliere il nodo valutativo inerente all'imputazione soggettiva (colposa o dolosa) del fatto di reato?

     In base alle indicazioni della Giurisprudenza (Cass. pen., sez. I, 28 gennaio 1991, Caporaso), il criterio di imputazione della responsabilità non può prescindere dall'analisi delle modalità estrinseche di concreta manifestazione della condotta criminosa, e da un'attenta valutazione di ogni profilo circostanziale del fatto. La prova della natura dolosa o colposa del reato deve dunque trarsi complessivamente sia dalla condotta dell'imputato, sia dalle circostanze di fatto che concorrono a costituire l'azione criminosa, e nelle quali si riverbera la coscienza e l'atteggiamento della volontà dell'agente. 

     Sono dunque essenzialmente gli elementi obiettivi del fatto, e le espressioni concrete della condotta dell'agente ad orientare nella valutazione dell'elemento soggettivo del reato. A ciò possono aggiungersi, con funzione meramente sussidiaria, ulteriori elementi di carattere soggettivo, quali la dichiarata motivazione della condotta dell'agente, ovvero le sue stesse affermazioni che trovino adeguata e convincente corrispondenza nelle emergenze processuali (Cass. pen., 12 gennaio 1989, Calò).
L'applicazione di questi criteri al contesto situazionale che dà origine e contenuto al mobbing aziendale, porta a ritenere che l'area della colpa investa -in misura residuale- solo quelle situazioni di aggressione alla sfera morale e psichica del lavoratore cui si possa riconoscere una matrice inconsapevole, nel senso che esse si devono sostanziare in condotte in relazione alle quali il datore di lavoro sia in grado di offrire una giustificazione motivazionale compatibile con profili gestionali del modello di organizzazione del lavoro in azienda. 

     In ogni altra situazione in alcun modo connessa o non ragionevolmente riconducibile, nelle intenzioni e nelle motivazioni di chi l'ha determinata (datore di lavoro, vertici aziendali o altri lavoratori), ad ambiti gestionali ed organizzativi, il criterio di imputazione soggettiva della responsabilità per le lesioni dell'integrità psicofisica del lavoratore dovrà essere quello del dolo: 

sia nella forma tipica diretta o intenzionale (nella quale l'agente -datore di lavoro o altri- deve essersi rappresentato l'evento del reato come scopo e conseguenza della sua condotta);

sia in quella residuale c.d. indiretta od eventuale (la quale si configurerà ogniqualvolta l'agente, ponendo in essere la condotta di mobbing, seppur diretta ad altri scopi che non quello di ledere l'integrità psicofisica del lavoratore, si rappresenti la concreta possibilità del verificarsi di tale conseguenza, ulteriore rispetto alla propria azione e, nonostante ciò, agisca accettando il rischio di cagionarla: tra le tante si veda Cass. pen., sez. I, 12 novembre 1997, n. 6358, Tair).(2)

     Con riguardo poi a tutte quelle condotte che abbiano di per se stesse autonomo rilievo penale (ad es. molestie sessuali; reiterate ingiurie o minacce), e che determinino la lesione anche solo della personalità morale del lavoratore (la quale è componente costitutiva dell'integrità psicofisica: in tal senso, sia pure incidentalmente, Cass. sez. lavoro, 8 gennaio 2000, n. 143, Ric. Filonardi c. HENKEL S.p.A), il problema della valutazione soggettiva dell'evento (mobbing doloso o colposo) si pone negli stessi termini di cui sopra, con la sola variante che, se il mobbing colposo deriva, quale conseguenza non voluta dal colpevole, da "un fatto preveduto come delitto doloso", è previsto un aggravamento fino ad un terzo della pena stabilita per i reati di lesioni colpose e di omicidio colposo (art. 586 c.p.). 

     Al reato di lesioni (colpose o dolose) saranno poi applicabili -nei limiti della loro compatibilità con le caratteristiche del fenomeno- le circostanze aggravanti di cui all'art. 583 del Codice penale (si pensi all'ipotesi di un esaurimento nervoso o di uno stato depressivo prolungato nel tempo, finanche cronicizzato).⁽³⁾

     Quanto al caso in cui il datore di lavoro determini o rafforzi per colpa nel lavoratore mobbizzato, con la sua condotta reiteratamente vessatoria e/o ingiustificatamente discriminatoria e di emarginazione, una propensione suicidiaria, egli potrebbe esserne chiamato a rispondere a titolo di omicidio colposo (art. 589 CP).⁽⁴⁾

     Parimenti contestabili saranno i profili di colpa specifica derivanti dalla violazione di norme di legge (ad es. l'art. 2103 c.c., in tema di divieto di dequalificazione mansionale del lavoratore)⁽⁵⁾; la violazione di norme di tutela prevenzionistica (ad es. l'art. 2087 c.c., o l'art. 3, comma 1, lett. s) del D.Lgs. n. 626/94), comporterà inoltre la contestazione delle specifiche aggravanti previste dagli articoli 589, comma 2 e 590, comma 3 del Codice penale. 

     Analizzati i criteri per l'imputazione soggettiva dei reati di lesioni e di omicidio a carico del mobber (e di ogni eventuale altro soggetto con lui concorrente nel reato, che cioè non si limiti a rimanere -quale spettatore silenzioso- nell'area penalmente indifferente del cosiddetto "side mobbing"⁽⁶⁾, o ad eseguire ordini di lavoro non di per se stessi penalmente perseguibili), va detto che i profili contravvenzionali ordinari di violazione della normativa prevenzionistica e di igiene del lavoro (ad esempio, in tema di ergonomia, o di idoneità del posto di lavoro, o di riduzione del lavoro monotono e ripetitivo, ecc.) mantengono il loro autonomo disvalore e rilevanza penale, e non possono ritenersi in alcun modo assorbiti nella vicenda di mobbing. Ad essi sarà applicabile, secondo i principi, il meccanismo procedurale sanzionatorio delineato dal D.Lgs. n. 758/94. 

     Da ultimo va segnalato che il mobbing, quale fenomeno che investe la realtà dell'organizzazione aziendale, e che tutela la personalità morale e il patrimonio professionale del lavoratore, ancor prima che la sua integrità psicofisica strettamente intesa, può investire anche categorie di lavoratori che non sono soggetti ad una subordinazione tecnico-giuridica di tipo convenzionale (ad es. i dirigenti). 
Nè, al fine di escludere il nesso di causalità tra mobbing e malattia (per la preesistenza di una causa efficiente autonoma, capace da sola di generare l'evento lesivo), possono assumere rilievo giuridico eventuali fattori di ipersuscettibilità individuale del lavoratore a situazioni di prolungato stress emozionale, giacchè -correttamente rileva sul punto il Tribunale di Torino⁽⁷⁾. "La Carta Costituzionale, nel suo art. 32, e la legge ordinaria, nell'art. 2087 cc, tutelano infatti tutti indistintamente i cittadini, siano essi forti e capaci di resistere alle prevaricazioni o siano viceversa più deboli e quindi destinati anzitempo a soccombere"⁽⁸⁾.

     La "sindrome da mobbing" è un male sociale sempre esistito, ma che solo da poco tempo si è posto all'attenzione di sociologi, psicologi del lavoro, psichiatri, e anche della Magistratura⁽⁹⁾. Essa nulla ha a che fare col cosiddetto "Fantozzismo", giacchè spesso colpisce lavoratori preparati e capaci, ma -ciò nonostante- vittime di discriminazioni e di terrorismo psicologico sul luogo di lavoro. 
     Malattia professionale è anche quella psicologica, e l'esigenza di proteggere la persona sul luogo di lavoro assume una dimensione sociale non solo in termini solidaristici, ma anche sotto il profilo etico e morale.

     Al momento attuale cinque sono le proposte di legge sul mobbing giacenti in Parlamento⁽¹⁰⁾: nel rimandare all'iniziativa del legislatore l'aspettativa di un'efficace regolamentazione, è certo che una progressiva crescente consapevolezza dell'esistenza del fenomeno può contribuire a ridurre la naturale propensione del lavoratore mobbizzato ad autocolpevolizzarsi (inducendosi la cosiddetta "mentalità da capro espiatorio"); e fungere al tempo stesso -più che l'opera di repressione penale attuata dalla Magistratura- quale volano di prevenzione, con efficacia dissuasiva, per la categoria -affollattissima di presenze- dei mobbers "potenziali".